Uwaga wstępna
Niniejszy tekst powstał zanim Naczelny Sąd Administracyjny wydał wyrok dotyczący problemu przetwarzania danych osobowych po zakończonej rekrutacji. NSA stwierdził w nim, że pracodawca ma prawo przetwarzać dane osobowe kandydata przez okres 3 lat od dnia zakończenia rekrutacji. W czasie pisania nie znam jeszcze uzasadnienia wyroku. Jeśli jednak uzasadnienie NSA jest takie samo jak wcześniejsze uzasadnienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, to podtrzymuję wszystkie poniższe tezy, a wyrok NSA uznaję za nietrafny.
Przypomnę, że zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Ochrony Danych Osobowych dane niezatrudnionych kandydatów należy, co do zasady, usunąć po zatrudnieniu wybranej osoby. Z kolei zgodnie z wyrokiem WSA w Warszawie (II SA/Wa 542/22), dane takie można przetwarzać na okoliczność obrony pracodawcy przed roszczeniami z tytułu dyskryminacji. Niezależnie od rozstrzygnięcia NSA sprawę należy nieco bardziej przybliżyć. Wydaje się bowiem, że co najmniej kilka wątków w powyższym sporze nie zostało poruszonych dostatecznie precyzyjnie.
Zacznę po kolei. Jednym z argumentów używanych przez UODO jest ten, że roszczenia kandydatów z tytułu dyskryminacji są hipotetyczne. Trudno się z tym argumentem nie zgodzić, albowiem nie ma żadnych sygnałów i badań dowodzących tego, że jest to poważny problem społeczny. Do powyższego warto jednak dodać inny wątek. Dotyczy on tego, czy polski kodeks pracy zawiera otwarty czy zamknięty katalog zakazanych kryteriów dyskryminacyjnych. Problem w tym, że już powyższe pytanie zawiera w sobie błędne założenie. Sugeruje bowiem, że prawo traktuje każdy przypadek dyskryminowania jednakowo. Tymczasem analiza art. 183a § 2 i 3 k.p. dowodzi, że kodeks wprawdzie zakazuje dyskryminacji z jakiegokolwiek powodu, ale ciężar dowodu przed zarzutem dyskryminacji, czy też sankcję w postaci odszkodowania odpowiadającego wynagrodzeniu minimalnemu, wprowadza tylko w stosunku do kryteriów w przepisie wymienionych.
Warto bowiem pamiętać, że nałożenie na pracodawcę obowiązku wykazania, że nie dyskryminował, jest odstępstwem od ogólnych zasad dotyczących ciężaru dowodu. Z kolei zryczałtowane odszkodowanie jest niczym innym jak sankcją, skoro nie zależy ani od wysokości szkody, ani od jej wystąpienia, ani od stopnia poczucia krzywdy. Już z tego powodu kodeks pracy musi być wykładany w taki sposób, aby pracodawca konkretnie wiedział, za jakiego typu dyskryminowanie może być sankcjonowany, a za jakie odpowiada wyłącznie na zasadach ogólnych. Podsumowując, kodeks pracy nie zawiera zamkniętego katalogu kryteriów dyskryminacyjnych, ale jednak na potrzeby odwrócenia ciężaru dowodu ów katalog zamyka. W praktyce powyższe niewiele jednak zmienia, bo nawet ten zamknięty katalog jest bardzo szeroki. Jednak dostrzeżenie ograniczenia owego katalogu wzmacnia pogląd UODO co do statystycznie ograniczonej liczby roszczeń.
Kluczowym argumentem mającym uzasadniać prawo pracodawcy do przetwarzania danych osobowych kandydatów jest to, że ciąży na nim ciężar dowodzenia, iż do dyskryminacji nie doszło. Taki zresztą punkt widzenia przyjął WSA we wspomnianym wyżej wyroku. Jednak powyższe stwierdzenie jest nieprecyzyjne.
Zacznę od tego, że kodeks pracy nie zawiera w przedmiocie „przeniesienia ciężaru dowodu” precyzyjnej regulacji. Z tego powodu należy stosować wykładnię prounijną. Jako przykład może posłużyć regulacja art. 10 Dyrektywy 2000/78/WE w sprawie ustanowienia ogólnych ram równego traktowania przy zatrudnieniu i wykonywaniu zawodu. Zgodnie z tym przepisem ciężar dowodu przechodzi na pracodawcę dopiero wtedy, „gdy osoby, które uznają się za pokrzywdzone w związku z nieprzestrzeganiem w stosunku do nich zasady równego traktowania, ustalą przed sądem lub innym właściwym organem fakty, z których można domniemywać, że zaistniała dyskryminacja”.
Powyższe oznacza, że kandydat nie może skutecznie przenieść ciężaru dowodu na pracodawcę, twierdząc, że nie otrzymał zatrudnienia z np. powodu wieku lub płci. Musi jeszcze wykazać, że powyższe kryterium było kluczowe w procesie decyzyjnym pracodawcy. A skoro tak, to musi przedłożyć przed sądem swoje dane osobowe, które wykażą, że spełniał merytoryczne kryteria na powyższe stanowisko. To jednak mało. Musi także udowodnić, że powyższe dane rzeczywiście przekazał w procesie rekrutacji. A skoro tak, to brak posiadania przez pracodawcę danych osobowych z okresu rekrutacji nie będzie problemem. Pracodawca otrzyma je bowiem od powoda. Równocześnie pracodawca posiada dane osobowe zatrudnionego. Nie ma więc potrzeby, aby na wszelki wypadek przechowywać dane osobowe powoda, ani tym bardziej innych uczestników rekrutacji. Podsumowując, kodeks prawa pracy i prawo unijne nie wprowadzają automatycznego domniemania dyskryminacji. Przeniesienie ciężaru dowodu nie jest więc sprawą tak łatwą, jak może się na pozór wydawać.
Kończąc ten wątek warto dodać, że przepis art. 10 Dyrektywy 2000/78/WE był przywołany we wskazanym wyżej wyroku WSA. Trudno jednak nie odnieść wrażenia, że nie został właściwie zinterpretowany przez sąd. Jeszcze trudniej zrozumieć to, że WSA nieprecyzyjnie cytuje literaturę przedmiotu i judykaturę. Dla przykładu WSA całkowicie błędnie przywołuje komentarz pod moją redakcją jako dowód na łatwość przeniesienia ciężaru dowodu na pracodawcę. Tymczasem mec. Paweł Korus, autor komentarza do art. 183b k.p. pisze dokładnie coś odwrotnego.
Z dotychczasowych wywodów wynika, że:
- w praktyce roszczenia z zakresu dyskryminacji kandydatów są bardzo rzadkie,
- przypadek przeniesienia ciężaru dowodu na pracodawcę dotyczy zamkniętego katalogu kryteriów dyskryminacyjnych,
- przeniesienie ciężaru dowodu wymaga przekazania przez powoda jego danych osobowych aktualnych na czas rekrutacji oraz wykazania, że doręczył je pracodawcy.
Tym samym ryzyka prawne wynikające z nieposiadania przez pracodawcę danych osobowych kandydata drastycznie spadają. Jednak można je jeszcze ograniczyć. Aby powyższe wykazać należy zająć się ustaleniem czym jest „rekrutacja” czy też „nabór pracowników”.
Zacznę od spostrzeżenia, że wyrazy „rekrutacja” lub „nabór” są typowe dla postępowań prowadzonych przez podmioty publiczne. Rekrutuje się więc do wojska, szkół czy uniwersytetów. Użycie tego wyrazu w kontekście zatrudnienia wcale nie jest przypadkowe. Chodzi wszak o to, że zrekrutowany kandydat staje się członkiem załogi zakładu pracy. Dodam od razu, że wyraz „załoga” jest pojęciem prawnym, czyli występuje w przepisach prawa. Nie chcę jednak w tym miejscu podejmować rozważań fundamentalnych. Zwracam jedynie uwagę na to, że w procesie rekrutacji pracowników pracodawca występuje w roli podmiotu prawnie nadrzędnego. Wskażę tylko na trzy tego dowody. Pierwszy to wynikające z art. 221 § 1 k.p. prawo i obowiązek żądania od kandydata danych osobowych. Żądanie to nic innego jak nałożenie prawnego obowiązku na kandydata pod sankcją nierozpatrzenia wniosku. Zatrzymam się w tym miejscu, albowiem dla wielu Czytelników powyższe zdanie może się wydać zaskakujące. Wszak gdy myśli się o sankcjach, to kojarzy się je z ograniczeniem wolności albo z karami majątkowymi. To jednak błąd. Przez wyraz „sankcja” rozumie się bowiem każdą ingerencją w prawa człowieka. W tym przypadku będzie to ingerencja w prawo pracownika do pracy, o którym mowa w art. 10 k.p. Drugim argumentem jest to, że wg art. 94 pkt. 2b) k.p. pracodawca ma obowiązek przeciwdziałać dyskryminacji w zatrudnieniu, w tym także na etapie rekrutacji. Przeciwdziałanie to obowiązek wprowadzenia takich rozwiązań prawnych, które do dyskryminacji nie dopuszczą. A to już nic innego jak zadanie publiczne, choć najczęściej wykonywane przez podmiot prywatny. Trzeci jest taki, że rekrutacja odbywa się często za pośrednictwem agencji zatrudnienia. Warto więc przypomnieć, że prywatne agencje są instytucjami rynku pracy, czyli wykonują zadania państwa. Powyższe wynika wprost z ustawy.
Wszystkie te wywody prowadzą do co najmniej dwóch ważnych wniosków. Pierwszy, że pracodawca ma możliwość, a nadto leży to w jego interesie, aby ustanowić regulamin rekrutacji. Zresztą bardzo wielu pracodawców robi to, nie mając świadomości, że stanowi w ten sposób prawo zakładowe. W owym regulaminie warto przyznać kandydatom terminowo ograniczone uprawnienie dla żądania uzasadnienia odmowy zatrudnienia. Można także przyznać prawo do zawnioskowania o ponowne rozpatrzenie wniosku. Wszystko po to, aby w przyszłości dowodzić, że kandydat miał szansę na dochodzenie swoich praw na bieżąco. Powyższe nie wyklucza oczywiście zarzutu dyskryminacji w przyszłości. Dowodzi jednak tego, że pracodawca jest otwarty na bieżące reagowanie na wątpliwości pracownika. Tym samym nie ma obowiązku przechowywania danych osobowych przez lata, gdy już wszyscy zapomną o okolicznościach sprawy.
Po drugie, skoro proces rekrutacji jest regulowany przez prawo, to prawo określa zakończenie rekrutacji. A mając na uwadze powyższe ustalenia, rekrutacja wcale nie musi się kończyć się wraz z zatrudnieniem pracownika. Regulamin może stanowić, że dla niektórych osób kończy się znacznie wcześniej, albowiem nie spełniają kryteriów formalnych. Dla innych może skończyć się później. Regulamin rekrutacji może bowiem ustalić, że w każdym przypadku proces rekrutacji kończy się dopiero wtedy, gdy osoba zatrudniona zakończy okres próbny. Nie ma przy tym znaczenia, czy będzie zatrudniona na umowie na okres próbny czy na innej umowie o pracę. Wreszcie regulamin może ustalić, że dane osobowe kandydatów przetwarzane są po ostatecznym wyborze kandydata przez okres rozpatrywania odwołań. Innymi słowy, okres retencji danych kandydatów może być różny, dłuższy niż moment zatrudnienia wyłonionego pracownika, ale jednak nie trzyletni.
Podsumowując, wraz z ustaleniem, że proces rekrutacji może być regulowany przez prawo zakładowe, istnieje możliwość wprowadzenia rozwiązań, które jeszcze bardziej ograniczą ryzyka prawne pracodawców z tytułu potencjalnego przeniesienia ciężaru dowodu, i tak już w moim przekonaniu nieznaczne.
Już tylko na marginesie dodam, że wraz z ustaleniem charakteru prawnego rekrutacji i prawa zakładowego, należy odróżnić rekrutację konkretną od ciągłej. Innymi słowy, regulamin rekrutacji może definiować okresy, w których wniosek kandydata może być rozpatrywany wielokrotnie. Jeśli kandydat mógł się zapoznać z regulaminem takiej rekrutacji, to jego dane osobowe mogą być przetwarzane przez dłuższy czas. Nie będzie to przetwarzanie danych osobowych na podstawie zgody. Jest przy tym oczywiste, że pracownik może zrezygnować z udziału w takim procesie. W takim przypadku przetwarzanie danych stanie się bezprzedmiotowe. Nie rozwijam tego wątku, ponieważ mógłby być tematem osobnego obszernego tekstu.
Osobną kwestią jest to, że konkretny proces rekrutacji może uzasadniać przetwarzanie danych osobowych kandydatów przez okres dłuższy niż zakończenie rekrutacji, choć i tak tylko w stosunku do niektórych pracowników.
Pierwszy przypadek to akcje afirmatywne. Przypomnę, że zgodnie z art. 183b § 3 k.p. pracodawca może przez określony czas stosować wprost kryteria dyskryminacyjne „zmierzające do wyrównywania szans wszystkich lub znacznej liczby pracowników wyróżnionych z jednej lub kilku przyczyn określonych w art. 183a § 1 k.p., przez zmniejszenie na korzyść takich pracowników faktycznych nierówności, w zakresie określonym w tym przepisie”. Powyższa sytuacja jest dla pracodawcy wyjątkowo ryzykowna. Istnieją bowiem argumenty, że owa promocja może mieć miejsce o tyle tylko, o ile kwalifikacje merytoryczne kandydatów są porównywalne. Tym samym łatwo jest uprawdopodobnić dyskryminację i trudno się przed jej zarzutem bronić.
Drugi przypadek to sytuacje indywidualne. Zarzuty dyskryminacji mogą wszak padać już na etapie rekrutacji. Mogą być też przedmiotem zarzutów publicznych. Także i w takim przypadku mogą wystąpić powody, dla których przetwarzanie danych niektórych kandydatów lub ich grup może mieć miejsce przez okres dłuższy niż czas rekrutacji.
Z przeprowadzonego wyżej wywodu wynika jeszcze jeden wniosek. Jeśli przyjąć za prawidłowe, że dane osobowe byłych kandydatów przetwarza się w oparciu o uzasadniony interes administratora, to należy o tym poinformować kandydatów dopiero po rekrutacji. Oczywiście myślę o tych przypadkach, w których w ogóle istnieją uzasadnione ku temu powody. Nie można o powyższym informować kandydatów z góry, albowiem informacja ta musi mieć w tym przypadku charakter konkretno-indywidulany. Nadto, na etapie rekrutacji z reguły nie ma jeszcze wiedzy, czy zagrożenie pozwem z tytułu dyskryminacji jest znaczne. Konsekwentnie mowa jest o zmianie przeznaczenia przetwarzania danych.
W uzasadnieniu wyroku WSA można także znaleźć stwierdzenie, że retencja danych osobowych kandydatów na pracowników jest dopuszczana przez inne organy nadzorcze. Dla przykładu francuski organ nadzoru stoi na stanowisku, „że przetwarzanie danych osobowych po zakończonej rekrutacji nie powinno przekraczać dwóch lat”; z kolei brytyjski organ wskazuje, że „pracodawca ma dopilnować, aby żadne dokumenty rekrutacyjne nie były przechowywane po upływie ustawowego okresu (…)”. Niestety z powyższych cytatów nic nie wynika. Oba zdania są zapewne prawdziwe, tylko nie wnoszą nowej wartości bez ich uszczegółowienia. Walor prawny wypowiedzi przypisywanej organowi brytyjskiemu jest bardzo niski. To jedynie wytyczne. Nadto, w ogóle z dużą podejrzliwością należy w moim przekonaniu podchodzić do interpretacji prawnych pochodzących z anglosaskiej kultury prawnej. Niezależnie jednak od tego można powyższą wypowiedź tłumaczyć tak, że odnosi się do sytuacji zagrożeń prawdopodobnych, a nie jedynie hipotetycznych. A z tym można się oczywiście zgodzić.
Nie jest znany kontekst, w jakim wypowiedział się organ francuski. Mogę więc sobie powyższe wytłumaczyć tak, że dotyczy on tylko przypadków zgody jako podstawy przetwarzania danych lub że dotyczy to wyłącznie opisywanych wyżej rekrutacji ciągłych.
Wreszcie, wszak i UODO nie twierdzi, że danych osobowych kandydatów nie wolno przetwarzać dłużej niż do czasu zatrudnienia jednego z pracowników, a uzasadniają to jedynie roszczenia z zakresu dyskryminacji.
Miałem w tym zakresie odmienny pogląd, ale ostatecznie w powyższym sporze podzielam stanowisko UODO, choć z tą korektą, że proces rekrutacji nie kończy się na zatrudnieniu pracownika. Nabierając do sprawy dystansu trudno uzasadnić, dlaczego ogromne ilości danych osobowych mogą być narażone na wyciek, po to tylko aby zapewnić materiał dowodowy na najczęściej potencjalne jedynie spory. Zwłaszcza gdy bliższa analiza prawnej możliwości przeniesienia ciężaru dowodu wskazuje, że na powodzie ciąży obowiązek przedłożenia swoich danych osobowych oraz wykazania, że przekazał je pracodawcy.
