Rozpatrywana przez Europejski Trybunał Praw Człowieka sprawa Isabeli López Ribaldy i innych przeciwko Hiszpanii (1874/13 i 8567/13) wywołała burzę w kwestii dopuszczalności zastosowania ukrytego monitoringu, czy też poprawniej – ukrytej inwigilacji pracowników. Na powyższe składa się kilka czynników. Po pierwsze Izba Trybunału uznała, że powyższa inwigilacja w warunkach prawa hiszpańskiego naruszyła art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka, a zmiany poglądu w tej sprawie dokonała dopiero Wielka Izba Trybunału. Choć poniżej wskażę, że sprawa wcale nie jest taka oczywista.
Po drugie, samo orzeczenie spotkało się z dość radykalnym zdaniem trójki sędziów Trybunału z szeregiem ciekawych kontrargumentów.
Po trzecie, jak sądzę, dominują odczucia, które sam podzielam, że organ zarządzający zakładem pracy powinien mieć w wyjątkowych okolicznościach prawo do zastosowania efektywnych środków kontroli elektronicznej, jeśli jest ofiarą naruszania prawa przez pracownika (np. kradzież) lub gdy chroni prawa i wolności zatrudnianych przez siebie pracowników (np. przemoc, mobbing czy molestowanie), oczywiście pod warunkiem, że istnieje wysokie prawdopodobieństwo co do osoby sprawcy, a zastosowane rozwiązania techniczne są proporcjonalne.
Z tej perspektywy powyższy wyrok, a raczej jego wydźwięk, jest dość optymistyczny. Jednak uważna lektura orzeczenia budzi poważne zastrzeżenia merytoryczne, a wręcz wątpliwości co do logicznej spójności argumentacji Trybunału. Warto się do tego odnieść, albowiem pozwoli to znacząco podnieść poziom dyskusji na temat dopuszczalności stosowania niejawnej inwigilacji w Polsce. Lektura wielu wypowiedzi prasowych uzasadnia niestety twierdzenie, że liczne grono dyskutantów po prostu nie przeczytało tego wyroku.
Sprawa Köpke nieporównywalna
Zacznę od kwestii pierwszej, jaką jest porównanie powyższej sprawy ze sprawą Kariny Köpke przeciwko Niemcom. Przypomnę, że sprawie tej uznano, że krótkoterminowa i ograniczona co do miejsca inwigilacja podejrzanego o kradzież pracownika nie naruszała art. 8 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Problem w tym, że są to jednak sprawy nieporównywalne. Zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym w Niemczech w dniu dokonywania nagrań w sprawie Köpke, a precyzyjnie – zgodnie z ówczesną wykładnią niemieckiej konstytucji – czynność taka była legalna. Innymi słowy, Trybunał badał zgodność niemieckiej wykładni konstytucji, która dopuszczała nieujawnione nagrania z art. 8 Konwencji i doszedł do wniosku, że niejawna inwigilacja prowadzona przez pracodawcę jest w określonych warunkach legalna. Pokreślę raz jeszcze, że ówczesne prawo niemieckie nie przewidywało obowiązku informacyjnego. Tymczasem prawo hiszpańskie zakazywało nagrywania pracowników bez uprzedniej informacji. Co więcej, w całym postępowaniu przed sądami krajowymi, a potem przez Trybunałem nikt takiego obowiązku nie kwestionował.
Podwójna kwalifikacja prawna
Przejdę teraz do kwestii drugiej. Otóż Trybunał w przedmiotowej sprawie uznał, że w stosunku do inwigilowanych pracowników naruszono prawo, a ściślej przepisy dotyczące ochrony danych osobowych w zakresie obowiązku informacyjnego. Uczynił to wprost, twierdząc, że nie jest wykluczone, że hiszpański organ nadzoru wymierzy pracodawcy karę finansową.
Uznał zarazem, że powyższe zaniechanie nie narusza art. 8 Konwencji, albowiem obowiązek poinformowania inwigilowanego pracownika jest – w przekonaniu większości składu orzekającego – tylko jednym z wielu elementów składających się na zachowanie zasady proporcjonalności. Innymi słowy, jeśli przedmiotem ochrony jest ważny interes publiczny lub indywidualny, jeśli zachowano środki minimalizujące skutki ingerencji w prywatność, jeśli istnieje istotne prawdopodobieństwo, że dana osoba popełniła przestępstwo, a inne środki dowodowe nie pozwalają na rozwianie istniejących wątpliwości, to wszystkie te okoliczności usprawiedliwiają niewykonanie obowiązku informacyjnego (patrz końcówka tezy 133 wyroku). Ujmując rzecz jeszcze inaczej, Trybunał uznał, że obowiązek informacyjny jest jednym z elementów oceny proporcjonalności ingerencji w prywatność, a nie jest obowiązkiem znajdującym się niejako „przed nawiasem”.
Powyższe stwierdzenie budzi bardzo poważne zastrzeżenia. Z jednej bowiem strony Trybunał nie zaprzeczył, że obowiązek informacyjny jest elementem art. 8 Konwencji. Nie mogło być zresztą inaczej, albowiem warunkiem dopuszczalności legalnej ingerencji w prywatność jest jej zgodność z prawem, a prawo hiszpańskie wymagało zachowania obowiązku informacyjnego. Innymi słowy, inwigilacja bez poinformowania niewątpliwie naruszała prawo.
To co zrobił Trybunał, polega w istocie na wypracowaniu normy, którą można określić jako stan wyższej konieczności. Uznał bowiem, że naruszenie konkretnego obowiązku nie rodzi odpowiedzialności prawnej z zakresu naruszenia prywatności, z uwagi na większą wagę wartości chronionych. A skoro tak, to jest to działanie legalne.
Problem w tym, że rozumowanie Trybunału jest wątpliwe, albowiem wydaje się, iż przeczy zasadzie legalizmu. Trybunał nie może bowiem tworzyć normy prawnej, a to – jak się wydaje – uczynił. Co więcej, uczynił to niepotrzebnie z co najmniej z dwóch powodów.
Po pierwsze, gdyby nawet stwierdził, że doszło do naruszenia prawa w zakresie niepoinformowania pracowników, to nie oznaczałoby to jeszcze wyeliminowania owego nielegalnego dowodu z nagrania z procesu sądowego.
Po drugie, Trybunał – zamiast eliminując bezprawność działania pracodawcy – mógł rozstrzygnąć sprawę na poziomie niskich sankcji.
Tymczasem nie dość, że uczynił inaczej, to spowodował trudny do wyjaśnienia dualizm, zgodnie z którym za czyn niesprzeczny z art. 8 Konwencji można jednak zostać legalnie ukaranym karą administracyjną. Choć z rzetelności dodam, że Trybunał nie orzekł, że pracodawca musi być ukarany, a jedynie tyle, że wątek kary administracyjnej jest wątkiem odrębnym. Innymi słowy, zgodnie z wyrokiem Trybunału nie doszło do naruszenia prywatności, ale pracodawca być może będzie odpowiadał za niedochowanie przepisów o ochronie danych. A ujmując rzecz jeszcze prościej, pracownicy nie mają roszczeń, ale państwo może jednak karać.
Dodam, że sprawa byłaby rzeczywiście interesująca, gdyby podmiotem skarżącym był pracodawca. Można wszak stwierdzić, że prawo hiszpańskie naruszało prawa właściciela do ochrony własności, skoro nie przewidywało możliwości odpowiednio obwarowanego prawem nagrywania pracowników bez zachowania obowiązku informacyjnego. Innymi słowy, absolutyzacja ochrony prywatności niedostatecznie chroni inne prawa i wolności. Tak zresztą Trybunał uznał w tej sprawie. Tyle tylko, że zamiast stwierdzić, że prawo hiszpańskie niedostatecznie chroni prawa właściciela i tym samym narusza jego prawa podstawowe, dokonał w moim przekonaniu wykładni niezgodnej z Konwencją.
Zdanie odrębne, czyli więcej wątpliwości
Jeszcze większy chaos wyłania się ze zdania odrębnego. Z jednej strony można znaleźć tam zasadne obawy o to, że przesłanka uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa jako zwalniająca z obowiązku informowania może być źródłem nadużyć. Ponadto trafnie wskazano, że w przedmiotowej sprawie monitoring był stosowany zbyt długo i na zbyt szerokim obszarze, co różni ten stan faktyczny od sprawy Köpke.
Problem zaczyna się w momencie, w którym sędziowie dochodzą do wniosku, że od prowadzenia niejawnych postępowań wyjaśniających jest wyłącznie policja. Innymi słowy, sugerują, że w ogóle nie jest dopuszczalne prowadzenie postępowań wyjaśniających we własnej sprawie samodzielnie. Nie zachodzi bowiem przesłanka konieczności (w języku RODO – niezbędności), skoro czynności sprawdzające może, a nawet ma obowiązek wykonać państwo.
Pominąwszy to, że pogląd ten jest bardzo kontrowersyjny, to już w ramach pięciu stron owego zdania odrębnego jest też niespójny. W innym bowiem fragmencie zdania odrębnego twierdzi się, że gdyby ustawodawca nałożył na pracodawcę ograniczenia odpowiadające tym, jakie przewiduje się w stosunku do policji, to takie rozwiązanie prawne byłoby dopuszczalne. Konkretnie rzecz ujmując, gdyby istniała możliwość rzetelnej weryfikacji podejrzeń pracodawcy uniemożliwiających tworzenie uzasadnień „po fakcie”, to w zasadzie sędziowie nie mieliby nic przeciwko temu, aby postępowanie takie prowadzili pracodawcy, oczywiście przy spełnieniu dodatkowych warunków, jakimi jest proporcjonalność samych działań. Ujmując rzecz inaczej, sędziom ostatecznie nie chodzi o to, aby czynność była wykonana przez policję, ale o to, aby pracodawca był efektywnie kontrolowany przez państwo.
Dyskusja o sprawie López w Polsce
Obserwacja dyskusji nad powyższym wyrokiem w Polsce nie zadowala i pozwala odnieść wspomniane już wyżej wrażenie, że dyskutanci nie zapoznali się uważnie z mającym 55 stron wyrokiem. Mam niestety wrażenie, że nie przeczytali również innych wyroków Trybunału.
Zwolennicy dopuszczalności dokonywania takiej kontroli używają bardzo ogólnych argumentów. Mówi się, że wolno to czynić, albowiem wynika to z systemu prawa, bo to sprawiedliwe itd. Z kolei sympatycy twierdzenia o niedopuszczalności takiej kontroli twierdzą, że kontrola taka jest niewłaściwa, ponieważ prawo polskie uregulowało monitoring pracowniczy, a prawo hiszpańskie uczyniło to w owym czasie ogólnie. Nadto sam wyrok jest niepodobny do pozostałych wyroków Trybunału.
Zwolennicy podglądu o dopuszczalności kontroli muszą się posługiwać argumentacją konkretną, a nie tylko poczuciem zdrowego rozsądku. Z kolei przeciwnicy dopuszczenia rozumowania Trybunału powinni być bardziej precyzyjni. To, że prawo hiszpańskie przewidywało obowiązek informacyjny, choć w innym akcie prawnym niż kodeks pracy, nie budziło bowiem wątpliwości.
Czasem przywoływane, rzekomo inne, orzeczenia Trybunału w sprawach Copland vs Wielka Brytania (62617/00), Antović i Mirković vs Czarnogóra (70838/13) oraz Bărbulescu vs Rumunia (61496/08), są zupełnie nieporównywalne. Przypomnę krótko, że w sprawie Lynette Copland nie wykonano obowiązku informacyjnego, dlatego Trybunał w ogóle nie ustalał pozostałych elementów stanu faktycznego. Innymi słowy, nie ważył wartości naruszanych i chronionych dóbr.
W sprawie Nevenki Antović i Jovana Mirkovicia wystąpiła jedna nielegalna podstawa przetwarzania (kontrola jakości pracy), a w pozostałym zakresie uznano, że nie występowały realne zagrożenia dla życia i majątku. Innymi słowy, Trybunał nie wykluczył, że monitoring byłby dopuszczalny, gdyby zagrożenie było obiektywne. Z kolei w sprawie Bogdana Bărbulescu także nie dopełniono efektywnego obowiązku informacyjnego.
Nadto, we wszystkich tych sprawach czynności monitorowania były uprzednie w stosunku do powstałego podejrzenia. Żadna z nich nie miała za swój przedmiot stanu faktycznego, w którym przedmiotem monitoringu była weryfikacja podejrzenia wobec konkretnej osoby. Dlatego sprawa López jest podobna, a i to nie w pełni, tylko do sprawy Köpke vs Niemcy.
Nieujawniona kontrola w Polsce
Mając na uwadze nieco pełniejszy obraz orzeczenia, warto postawić pytanie o aktualność tego wyroku dla prawa polskiego oraz dla polskich pracodawców. Otóż z wyroku tego można w moim przekonaniu wyciągnąć wniosek, że nieujawniona, a przynajmniej nie od razu ujawniona inwigilacja w konkretnych okolicznościach jest legalna, i to co najmniej z dwóch powodów.
Po pierwsze, nawet przy założeniu, że inwigilacja pracowników jest w Polsce uregulowana (z czym nie można zgodzić, albowiem monitoring wizyjny terenu nie jest inwigilacją) i istnieje obowiązek informacyjny, to rozumowanie Trybunału czyni ten ostatni względnie obojętnym. Jak wyżej wspomniałem, Trybunał odróżnił obowiązek informowania od naruszenia prywatności. W kategoriach polskich oznaczałoby to, że w przypadku spełnienia opisanych wyżej przesłanek proporcjonalności, nie doszłoby do naruszenia dóbr osobistych, choć nie jest wykluczona kara administracyjna za brak informacji. Jakkolwiek uważam taką wykładnię za błędną, to pracodawca powołujący się na powyższe rozumowanie ma za sobą silny autorytet Trybunału, i moje zdanie się w tej sprawie nie liczy.
Po drugie, rozumowanie Trybunału można by wesprzeć wykładnią, jakiej dokonuje na gruncie art. 23 i 23 k.c. polski Sąd Najwyższy. W orzecznictwie można znaleźć bowiem przykłady, które nie uznają za naruszenie dóbr osobistych takich przypadków, w których dochodzi do kolizji dobra osobistego z innym ważnym dobrem. Można powiedzieć, że opisany przeze mnie orzeczniczy stan wyższej konieczności w kontekście ingerencji w dobra osobiste jednak istnieje, i zawiera się w zdaniu art. 24 k.c., gdy używa on zwrotu „chyba że nie jest ono bezprawne”. Zaistniałby więc dokładnie taki sam przypadek jak w sprawie López, czyli brakowi naruszenia art. 23 i 24 k.c. towarzyszyłoby naruszenie kodeksu pracy. W ten sposób wskazuję, że wyrok Trybunału znajduje swoje oparcie w prawie polskim.
Reasumując, wniosek dla polskiego pracodawcy jest taki, że w przypadkach:
- istnienia uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa przez pracownika, co powinno być udokumentowane przed rozpoczęciem procesu kontroli,
- braku innych środków dowodowych pozwalających na wyjaśnienie sprawy,
- krótkoterminowej inwigilacja pracownika,
- inwigilacji ograniczonej co do miejsca,
- inwigilacji wyłączanej w okresie, kiedy w sposób oczywisty nie ma ona związku ze sprawą,
- ograniczenia liczby osób mających dostęp do danych,
niejawna inwigilacja nie narusza prawa do prywatności, choć być może narusza obowiązek informacyjny. Co więcej, wcale nie jest pewne, czy taki obowiązek w ogóle istnieje, co nadaje się na oddzielną analizę. Tym samym dowód z nagrania będzie mógł być użyty w postępowaniu sądowym. Innymi słowy, wyrok jest dla pracodawców korzystny, choć wcale niegwarantujący braku odpowiedzialności administracyjnej.
Jednak wydaje mi się, że sytuacja pracodawców polskich jest jednak znacznie lepsza i stosowanie argumentacji z powyższego wyroku jest wręcz zbędne. W moim przekonaniu polskie prawo pracy wcale nie reguluje materii kontroli pracownika za pomocą kamery. Dlatego do takich czynności nie stosuje się kodeksu pracy, ale RODO, z którego – przy pewnym wysiłku – można wywieść interpretację zapewniającą efektywną inwigilację osoby podejrzanej o dokonanie czynów zabronionych. Jest to jednak materia na odrębną wypowiedź, z uwagi na jej nieco większą objętość.
