Problematyka umownego zakazu pracy dodatkowej jest w Polsce podejmowana dość rzadko i chaotycznie. Inaczej być nie może. Postrzeganie stosunku pracy jako pochodnej kontraktu prywatnego przesuwa całe zagadnienie w świat absolutyzowania wolności pracy, która nie może być niczym ograniczona. To, że pracownik korzysta z licznych i niewzajemnych praw socjalnych, które muszą zostać sfinansowane najczęściej przez prywatnego pracodawcę, nie ma dla rodzimej myśli prawniczej znaczenia. To, że przemęczony pracownik może wyrządzić szkodę innemu pracownikowi, za co w całości odpowiada pracodawca, a sprawca co najwyżej do wysokości trzymiesięcznego wynagrodzenia – także nie ma znaczenia. Za wielki sukces myśli prawniczej uznano usunięcie z porządku prawnego art. 101 k.p., który wymagał zgody pracodawcy na podjęcie dodatkowego zatrudnienia przez pracownika zatrudnionego na pełny etat. Za kolejne osiągnięcie postrzegano wprowadzenie umowy o zakazie konkurencji, zresztą z kilkoma błędami konstrukcyjnymi. To, że uchylenie art. 101 k.p. jest niespójne z ustawowym obowiązkiem lojalności pracownika wobec zakładu pracy, czyli zarówno przedsiębiorcy, jak i innych pracowników oraz utrzymywanych przez nich rodzin, nie zostało dostrzeżone. Zauważono natomiast zbędność zakazu konkurencji w trakcie zatrudnienia, która z owym obowiązkiem znajduje się w oczywistej kolizji.
Mając w pamięci „osiągnięcia” polskiej myśli prawniczej, sporym wstrząsem musi być treść implementowanej niedawno Dyrektywy 2019/1152 w sprawie przejrzystych i przewidywalnych warunków pracy w Unii Europejskiej, wdrożonej w polskim art. 261 § 1 k.p. Zgodnie z tym przepisem pracodawca nie może zakazać pracownikowi jednoczesnego pozostawania w stosunku pracy z innym pracodawcą lub jednoczesnego pozostawania w stosunku prawnym, będącym podstawą świadczenia pracy innym niż stosunek pracy, chyba że dotyczy to zatrudnienia u konkurenta.
Warto więc zatrzymać się przy tym przepisie, aby dobrze zrozumieć jego treść. Zarówno dyrektywa unijna, jak i kodeks pracy wprowadzają ograniczenie stosowania „zakazu”. Zakaz jest czynnością jednostronną. A skoro uznano za stosowne, aby powyższe zakazy ograniczyć, to tylko dlatego, że w relacjach zatrudnienia są one dopuszczalne. Powyższe jest zrozumiałe z powodów już wymienionych. Pracownik jest beneficjentem licznych praw socjalnych, więc ustawa zakazuje mu szkodzić pracodawcy, który owe prawa finansuje. Z tej przyczyny ten ostatni może dokonać sprecyzowania pojęcia „dobra zakładu pracy” i zakazać podejmowania niektórych prac dodatkowych, co nie stanowi nieproporcjonalnej ingerencji w prawo do pracy, które jak każde prawo nie jest absolutne. Polska myśl prawnicza pozostawała więc w błędzie, twierdząc, że jednostronne zakazy były niezgodne z konstytucją. Nadto, że poza zakazem konkurencji, nie można było nawet zawrzeć umów zakazujących wykonywania pracy dodatkowej.
Z regulacji unijnych wynika jedynie to, że istnieje ryzyko nadużywania przez pracodawcę uprawnienia do stanowienia zakazów wykonywania pracy dodatkowej. Wszak zakaz wykonywania takiej pracy to czynność prawna jednostronna i jest oparta na prawie, skoro precyzuje ustawowy obowiązek dbałości o dobro zakładu pracy. Zakaz leży w interesie publicznym, skoro ma na celu ochronę życia i zdrowia, bezpieczeństwo socjalne innych pracowników czy też zapewnienie uczciwej konkurencji. Innymi słowy, zakaz podejmowania pracy dodatkowej to nic innego jak akt władztwa administracyjnego. Dyrektywa nie wprowadziła regulacji dopuszczającej stosowanie zakazów, ale nakazała wprowadzenie „ograniczenia” ich stosowania po to, aby nie nadużywać kompetencji.
Problem polega niestety na tym, że polski ustawodawca wykluczył dopuszczalność stosowania zakazu w szerszym zakresie, niż przewiduje to dyrektywa. Ta ostatnia w art. 9 i motywie 29 dopuszcza bowiem stosowanie zakazów z uwagi na ochronę życia i zdrowia, w tym np. przez ograniczanie ilości godzin wykonywania pracy dodatkowej. Jak widać interesy ekonomiczne są dla polskiego państwa ważniejsze niż życie i zdrowie człowieka. Mając bowiem na uwadze dominującą w Polsce wykładnię dotyczącą odpoczynku dobowego, pracownik nie może pracować u jednego pracodawcy dłużej niż 13 godzin na dobę, ale może potem pójść do innego i pracować dalej. Dyrektywa unijna pozwalałaby taką praktykę wykluczyć. Jednak polski ustawodawca nie widzi tu zagrożeń. Wszak jesteśmy wolni. W tym wolni od odpowiedzialności za innych, skoro ostatecznie zapłaci pracodawca.
Powyższy stan prawny pozwala na postawienie pytania, czy dopuszczalne jest wprowadzenie zakazów drogą umowną, w tym np. zakazów odpłatnych. Odpowiedź powinna być pozytywna. Przemawiają za tym co najmniej dwa argumenty. Po pierwsze, ograniczenia kodeksowe odnoszą się wyłącznie do czynności jednostronnych. Po drugie, dyrektywa wyraźnie wskazuje, że istnieją liczne wartości, które uzasadniają ograniczenie prawa do pracy. Wymienia się m.in. ochronę zdrowia i bezpieczeństwa pracowników, ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa lub unikanie konfliktów interesów. A skoro tak, to umowne wprowadzenie zakazów podejmowania dodatkowej aktywności w powyższym zakresie jest w pełni uzasadnione i ważne. Wszystko oczywiście pod warunkiem zachowania wolności wyboru po stronie pracownika.
Powyższe napotyka niestety na inny poważny problem. Zgodnie bowiem z treścią art. 294 § 1 k.p., jednoczesne pozostawanie w zatrudnieniu z innym pracodawcą nie może stanowić przyczyny wypowiedzenia umowy o pracę, pominąwszy m.in. „przypadek określony w art. 1011 § 1”. Sugeruje to, że naruszenie umowy o zakazie pracy dodatkowej pozostałoby bez odpowiedzialności. Jednak taka wykładnia nie wydaje się trafną. Po pierwsze, przyczyną wypowiedzenia umowy o pracę z powodu naruszenia umowy o niewykonywaniu pracy dodatkowej nie będzie pozostawanie w zatrudnieniu równoległym, ale naruszenie umowy, w tym być może umowy odpłatnej. Po drugie, przyczyną wypowiedzenia będzie nie tyle sama praca równoległa, ile skutek jej wykonywania, polegający na przemęczeniu i stwarzaniu zagrożenia. Po trzecie, takiej wykładni nie zabrania prawo unijne. To ostatnie zawiera zakaz podejmowania aktów odwetowych w stosunku do pracownika, ale tylko wtedy, gdy korzysta on ze swoich praw. Dyrektywa nie zajmuje się bowiem problematyką uzgodnień między pracownikiem a pracodawcą, a jedynie problematyką jednostronnych zakazów. Dlatego przepis polski nie tylko nie dotyczy zakazów określonych w umowie, ale nie obejmuje również takich sytuacji, w których mimo braku zakazu umownego, wykonywanie pracy dodatkowej ma jakikolwiek negatywny wpływ na wykonywanie obowiązków pracowniczych. Przemęczenie czy też pozostawanie w relacjach grożących konfliktem interesów to nie to samo, co korzystanie z praw, o których mowa jest w dyrektywie. Ujmując rzecz inaczej, nawet jeśli pracownik nie podpisał umowy o powstrzymaniu się od dodatkowego zatrudnienia, to jeśli będzie ono rzutowało na sposób wykonywania pracy, i tak może zostać zwolniony.
