Zgodnie z nowo wprowadzonym art. 1481 k.p. pracownikowi przysługuje w ciągu roku kalendarzowego zwolnienie od pracy w wymiarze 2 dni albo 16 godzin, z powodu działania siły wyższej w pilnych sprawach rodzinnych spowodowanych chorobą lub wypadkiem, jeżeli jest niezbędna natychmiastowa obecność pracownika. W okresie tego zwolnienia od pracy pracownik zachowuje prawo do wynagrodzenia w wysokości połowy stawki. Z treści § 2 wynika z kolei, że o sposobie wykorzystania w danym roku kalendarzowym zwolnienia od pracy, o którym mowa w § 1, decyduje pracownik w pierwszym wniosku o udzielenie takiego zwolnienia złożonym w danym roku kalendarzowym. Z kolei zgodnie z § 3 pracodawca jest obowiązany udzielić zwolnienia od pracy, o którym mowa w § 1, na wniosek zgłoszony przez pracownika najpóźniej w dniu korzystania z tego zwolnienia.
Komentowany przepis stanowi niefortunną implementację prawa unijnego, które wraz z użyciem sformułowania „siła wyższa” powinno być odczytane jako prawo do odmowy wykonania obowiązków pracowniczych, a nie jako prawo do złożenia wniosku o zwolnienie od pracy. Tak przynajmniej rozumie się „siłę wyższą” od czasów prawa rzymskiego.
Na skutek nietrafnej w moim przekonaniu implementacji może więc powstać równie błędne wrażenie, że jeśli pracownik, który doznał w ciągu roku kalendarzowego większej skali oddziaływania tzw. siły wyższej niż np. dwa dni, to ma bezwzględny obowiązek stawić się do pracy. Ustawodawca zdaje się nie zauważyć, że w polskim porządku prawnym obowiązuje rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 15 maja 1996 r. w sprawie sposobu usprawiedliwiania nieobecności w pracy oraz udzielania pracownikom zwolnień od pracy. Z jego § 1 wynika, że „przyczynami usprawiedliwiającymi nieobecność pracownika w pracy są zdarzenia i okoliczności określone przepisami prawa pracy, które uniemożliwiają stawienie się pracownika do pracy i jej świadczenie, a także inne przypadki niemożności wykonywania pracy wskazane przez pracownika i uznane przez pracodawcę za usprawiedliwiające nieobecność w pracy”. Owe inne przypadki dotyczą innych okoliczności, niż wynikające z choroby, która jest objęta zdaniem pierwszym. Niemożność wykonywania pracy obejmuje więc także sytuacje, które komentowany tu przepis określił jako „siłę wyższą”. Zgodnie bowiem definicją słownika języka polskiego PWN, „niemożność” to nie tylko „niezdolność do czynu”, ale także „brak sprzyjających warunków do zrealizowania czegoś”. A taki brak pojawia się, gdy pracownik stoi np. przed wyborem ochrony dóbr w postaci potrzeby nagłej pomocy członkowi rodziny lub ochrony miejsca zamieszkania, a wykonywaniem pracy. Dodam, że podejmując decyzję o usprawiedliwieniu lub nieusprawiedliwieniu nieobecności pracodawca nie ma dowolności. Pracodawca ma obowiązek przeprowadzić postępowanie, tj. ustalić stan faktyczny, po czym podjąć decyzję w oparciu o obiektywne kryteria oceny sytuacji. Co więcej, skoro ustawodawca w art. 1481 § 1 k.p., użył sformułowania „siła wyższa”, to przesądził tym samym, że opisane w niej sytuacje zawsze usprawiedliwiają nieobecność w pracy. Dlatego trwająca np. trzy dni powódź lub trzy wypadki w roku mogą także usprawiedliwić nieobecność w pracy, tyle że bez zachowania prawa do wynagrodzenia. W każdym razie analizowany tu przepis jest jednak regresem i wprowadza chaos. O ile prawo polskie przewidywało do tej pory jedynie usprawiedliwienie nieobecności, to obecnie wymaga złożenia wniosku. Przy czym po wyczerpaniu limitu dwóch dni pracownik ponownie będzie mógł jedynie zgłosić nieobecność.
Pozostaje jeszcze jedna możliwość interpretacji, a mianowicie taka, że w przypadku, gdy pracownik złoży wniosek, to otrzyma wynagrodzenie, a jeśli jedynie usprawiedliwi nieobecność, to już nie. Nie wydaje się jednak, aby taka była intencja prawa unijnego. Pomijam już to, że pozyskanie zgody pracodawcy wcale nie jest proste. Po pierwsze, może z nim nie być kontaktu. Po drugie, nie ma żadnego przepisu w kodeksie pracy, z którego wynika, że każdy przełożony ma kompetencję do udzielenia wolnego.
Mając powyższe na uwadze trzeba jednak podjąć próbę korygowania błędów popełnionych przez ustawodawcę, w takim zakresie, w jakim to możliwe. Po pierwsze, należy przyjąć, że przepis nie odnosi się do siły wyższej w takim znaczeniu, w jakim rozumie się siłę wyższą w prawie polskim. Nie chodzi bowiem o okoliczności, których nie da się zapobiec. Powyższe oznacza, że np. zawiniony przez pracownika wypadek dziecka (brak opieki nad dzieckiem) lub wynikający z lekkomyślności wypadek innego członka rodziny, będzie uzasadniał prawo do niewykonania obowiązków. Zasadną jest bowiem taka wykładnia, że kodeks za prawem unijnym wprowadza własną definicję siły wyższej na potrzeby usprawiedliwienia nieobecności w pracy. Przepis zawiera więc normę o treści: „przez działanie siły wyższej należy rozumieć wystąpienie pilnych spraw rodzinnych w przypadku choroby lub wypadku, jeżeli jest niezbędna natychmiastowa obecność pracownika, niezależnie od tego, czy sytuacjom tym można było zapobiec, czy nie”.
Po drugie, należy szeroko rozumieć wyraz „wypadek” i objąć nim także zjawiska klimatyczne, takie jak powódź, huragan czy gradobicie, a nie tylko zdarzenia odnoszące się wprost do osób.
Po trzecie, wyraz „wniosek” należy w istocie rozumieć jako uprzednie zgłoszenie nieobecności lub potrzeby opuszczenia pracy.
Po czwarte, pracownik dokonuje zgłoszenia przełożonemu, a nie pracodawcy. To, czy ten pierwszy ma kompetencje do udzielania zwolnienia czy nie, pozostaje sprawą wewnętrzną zakładu pracy.
Po piąte, mając na uwadze siłę wyższą i potrzebę „natychmiastowej” obecności pracownika w „pilnej sprawie”, nie powinna mieć zastosowanie wykładnia wypracowana na gruncie urlopu na żądanie, dotycząca czasu zgłoszenia nieobecności. Tym samym „wniosek”, a tak naprawdę „zgłoszenie nieobecności”, może być przekazane w każdym momencie w ciągu dnia pracy oraz w jakiejkolwiek formie. Taką wykładnię należy przyjąć zresztą także i z tego powodu, że nieobecność może obejmować tylko część dnia. Przełożony nie może odmówić „udzielenia” zgody, co dodatkowo tylko dowodzi, że nie chodzi o wniosek, ale o poinformowanie pracodawcy o nieobecności. Zgodzić się można jedynie z tym, że w sytuacjach, w których nieobecność w pracy skutkowałaby niedającymi się zapobiec szkodami (np. jedyny pracownik ochrony opuszcza pilnowane miejsce), to pracodawca ma prawo wezwać pracownika do odroczenia opuszczenia miejsca pracy do czasu zapewnienia zastępstwa, czyli „nie udzielić zwolnienia”. Ale nawet w takiej sytuacji niedostosowanie się pracownika do owej odmowy będzie podlegało ocenie sądu co do tego, czy polecenie pracodawcy było proporcjonalne do ryzyka oraz sytuacji rodzinnej pracownika.
Z treści § 2 wynika, że pracownik powinien w pierwszym wniosku o udzielenie zdecydować, czy będzie korzystał z dni wolnych w wymiarze dniowym czy godzinowym. Wbrew brzmieniu przepisu trzeba go wykładać racjonalnie. Ustawodawca wyobraża sobie bowiem, że rodzic jadący na miejsce wypadku dziecka będzie składał pracodawcy deklarację, w jakiej formie będzie korzystał z czasu wolnego w przypadku przyszłych wypadków lub klęsk żywiołowych, gdyby takie nastąpiły. Przepis jest tym bardziej nieracjonalny, że jeśli pracownik opuści miejsce pracy w trakcie pracy, to z założenia nie może już korzystać z pełnych dni wolnych od pracy. W tym sensie „składa” wniosek przez sam fakt opuszczenia miejsca pracy. Racjonalna wykładnia nakazuje przyjąć, że deklaracja dotycząca sposobu korzystania z czasu wolnego w przyszłości może zostać uzupełniona. Osobną kwestią jest to, że składanie przez pracownika deklaracji w stosunku do wydarzeń, co do których nie ma wiedzy, czy wystąpią i jaka będzie ich natura, jest mocno nieracjonalne, a nadto, niemające większej wartości. Jeśli pracownik złoży deklarację, że będzie korzystać ze zwolnień w wymiarze godzinowym, to nie może oznaczać, że nie wiadomo czy będzie korzystać przez np. 16 razy po godzinie czy 2 razy po 8 godzin. Jest to więc informacja zupełnie bezwartościowa.
