Regulacja prawna dotycząca pracy elastycznej dla pracowników wychowujących dziecko do ukończenia 8. roku życia wywołuje zrozumiany niepokój wśród pracodawców. Przepis potencjalnie dotyczy kilkuletnich okresów modyfikacji organizacji pracy. Wprowadzona do kodeksu pracy regulacja art. 1881 k.p. zawiera przy tym szereg pojęć ogólnych, co będzie zapewne źródłem problemów interpretacyjnych. W przypadku nowych regulacji to nic nadzwyczajnego i trudno czynić ustawodawcy zarzuty.
W tym miejscu zajmę kwestią, którą uważam za niezwykle ważną z praktycznego punktu widzenia – czy pracodawca może cofnąć zgodę na pracę elastyczną, z uwagi na zmianę okoliczności po jego stronie? Analizowany tu przepis milczy w tej sprawie, tak samo jak milczy dyrektywa 2010/18/UE. Trzeba się więc liczyć z interpretacją, że taka zgoda nie może być cofnięta. Zwłaszcza że w § 6 art. 1881 k.p. kodeks pracy precyzyjnie przyznaje prawo do cofnięcia wniosku przez pracownika. Tym samym można twierdzić, że pominięcie pracodawcy jest świadomym wyborem ustawodawcy. Jednak taka argumentacja nie jest rozstrzygająca. Można bowiem powiedzieć, że w dyrektywie unijnej, a w konsekwencji w kodeksie pracy, chciano jedynie przesądzić, że żadna czynność prawna, w tym np. oświadczenie pracownika, nie może pobawić go prawa do wcześniejszego powrotu do pracy typowej. Powyższe jest zrozumiałe, albowiem pracownik może np. chcieć zwiększyć swoje dochody przez powrót do pracy w wyższym wymiarze lub utracić warunki do wykonywania pracy zdalnej.
Przyznanie pracownikowi prawa do wcześniejszego powrotu nie oznacza jednak, że wykluczone jest cofnięcie zgody przez pracodawcę. Wszak okoliczności, w których udzielił zgody na pracę elastyczną, mogą się radykalnie zmienić wraz z upływem czasu. Przypomnę, że mowa tu o kilkuletnim okresie. Równocześnie pracodawca nie może wypowiedzieć umowy o pracę pracownikowi korzystającemu z analizowanego tu uprawnienia, albowiem byłby to akt dyskryminacji.
W tych okolicznościach można rozważyć następujące scenariusze. Pierwszy, w moim przekonaniu bardzo bezpieczny, jest taki, że pracodawcy będą w majestacie prawa odmawiać pracy elastycznej na okresy dłuższe niż kilka miesięcy. Uzasadnieniem takiej odmowy będzie regulacja § 4 art. 1881 k.p. i argument, że nie można rozstrzygnąć pozytywnie o wniosku pracownika obejmującym dłuższy okres, ponieważ pracodawca nie zna stanu faktycznego, jaki będzie miał miejsce za kilka lat. W szczególności nie zna swoich potrzeb i możliwości – w tym konieczności zapewnienia normalnego toku pracy czy też organizacji pracy – jakie mogą się pojawić np. za pół roku. Nie wie, czy nie odejdą od niego pracownicy, lub czy inny pracownik nie nabędzie uprawnień rodzicielskich, w tym do urlopów czy do pracy elastycznej. A trudno byłoby przyjąć zasadę, że dostęp do pracy elastycznej przysługuje na zasadzie „kto pierwszy ten lepszy”. Nadto, sytuacja życiowa „później uprawnionego” może być znacznie cięższa, co uzasadnia, aby to on właśnie z nich skorzystał.
Drugi scenariusz jest nieco bardziej zaawansowany teoretycznie. Jeśli jednak chce się w wykładni prawa pracy wyjaśnić sytuacje nieoczywiste, to należy pogłębić analizę. Trzeba więc postawić kluczowe dla analizowanego tu zagadnienia pytanie o to, jaki charakter prawny ma zgoda pracodawcy na wykonywanie pracy elastycznej. A bardziej precyzyjnie, czym jest zgoda w katalogu faktów prawnych. Odpowiedź na powyższe może być dla niektórych Czytelników zaskakująca. Wszystko wskazuje bowiem na to, że jest to zakładowy akt władztwa, czyli akt administracyjny. Zresztą większa część art. 1881 k.p. to nic innego jak określenie uprawnienia pracownika, wskazanie organu kompetentnego do podjęcia decyzji (aktu) oraz określenie procedury podejmowania decyzji. Pracodawca zaś jest nikim innym, jak tzw. podmiotem administrującym, czyli osobą prywatną, której ustawa przyznała kompetencję z zakresu władztwa zakładowego.
Powyższe pozwala z kolei postawić pytanie o to, czy organ, który wydał akt administracyjny może go zmienić, jeśli nastąpi zmiana istotnych okoliczności. Odpowiedź powinna być w moim przekonaniu jednoznacznie pozytywna. Po pierwsze, nie jest to decyzja administracyjna, a jedynie akt władztwa zakładowego. Po drugie, mowa tu wręcz o akcie kierownictwa. Wszak art. 1881 k.p. dotyczy tylko organizacji pracy. Teza ta odnosi się także do obniżenia wymiaru czasu pracy. A skoro wspominam o uprawnieniach kierowniczych, to zgodnie z ogólną teorią kierownictwa, ograniczenie kompetencji kierownika może mieć miejsce tylko przez konkretną normę prawa powszechnie obowiązującego, czyli z reguły ustawę. Skoro więc kodeks pracy nie wprowadza zakazu cofnięcia zgody, to może być ona cofnięta. Przy czym mając na uwadze art. 111 k.p., nie można co do zasady cofnąć zgody ze skutkiem natychmiastowym.
Ustalenie charakteru prawnego zgody ma jeszcze inne ważne znaczenie. Ukazuje bowiem, że w prawie pracy terminowość czynności prawnych nie ma charakteru stabilizującego, tak jak w prawie cywilnym. Widać to na przykładzie umów o pracę zawieranych na czas określony, które nie gwarantują stabilności. Dlatego z faktu, że zgoda na pracę elastyczną udzielana jest na czas określony, nie wynika, że nie może zostać cofnięta wcześniej.
Trzeci scenariusz jest jedynie rozwinięciem drugiego. Przepisy prawa administracyjnego pozwalają w określonych okolicznościach wydawać decyzje warunkowe lub stwierdzać ich wygaśnięcie. Warunkowość decyzji musi być przy tym dopuszczalna przez prawo wprost. Jak jednak wyżej wspomniałem, nie interesują mnie w tym miejscu decyzje administracyjne. Ważne jest jedynie to, że warunkowe decyzje istnieją. Skoro decyzje mogą być w określonych sytuacjach warunkowe lub mogą być wygaszane, to tym bardziej za dopuszczalne należy uznać warunkowe lub uchylane zakładowe akty kierownictwa. Nie ma zarazem powodu, aby warunkowość zakładowych aktów stosowania prawa była tak restryktywna, jak ma to miejsce w przypadku decyzji administracyjnych. Warunek może dotyczyć np. tego, że pracownik rzeczywiście opiekuje się dzieckiem.
Mając powyższe na uwadze wrócę w tym miejscu do przyczyny, z powodu której dyrektywa oraz kodeks pracy wskazują wprost na prawo pracownika do wnioskowania o wcześniejszy powrót z pracy elastycznej. W kontekście rozważań na temat uprawnień pracodawcy, powyższe staje się bowiem spójne. Skoro pracownik jest adresatem aktu kierownictwa w zakresie miejsca, czasu i wymiaru pracy, to jest on takim aktem związany. Gdyby więc ustawa nie przyznała mu prawa do powrotu na inne (z reguły na poprzednie) warunki, to wprawdzie mógłby składać w tej sprawie wnioski, jednak pracodawca mógłby je dowolnie oddalać. Dlatego trzeba było przyznać pracownikowi uprawnienie, które wiąże pracodawcę, chyba że wykaże on brak możliwości jego uwzględnienia.
Równocześnie nie trzeba było przyznawać pracodawcy prawa do odwołania pracownika z pracy elastycznej, albowiem przysługują mu kompetencje kierownicze w zakresie organizacji pracy. Częścią tych kompetencji jest także prawo do odwołania pracownika do pracy typowej w każdym czasie, o ile zmieniły się istotne okoliczności. Poszanowanie godności pracownika nie pozwala jedynie na odwołanie bez rozsądnego okresu uprzedzenia.
Warto jednak wrócić do codzienności. Opisane wyżej rozumowania prawnicze dotyczące kierowniczego charakteru udzielenia zgody na pracę elastyczną mają, w moim przekonaniu, mocne podstawy teoretyczne i nadto są intuicyjnie rozsądne. Obawiam się niestety, że minie wiele lat, zanim osoby zajmujące się prawem pracy w Polsce dostrzegą, że art. 1881 k.p. jest klasyczną normą administracyjnego prawa materialnego (uprawnienie do pracy elastycznej), ustrojowego (organ pracodawcy jako organ administrujący) i proceduralnego (treść wniosku, terminy, uzasadnienie i ważenie interesów). Większość prawników w Polsce nie rozumie bowiem, czym są „kierownictwo” i „władztwo zakładowe”. Dlatego dla pracodawców, którzy chcą uniknąć sporów na wysokim poziomie prawniczym, polecam na razie metodę pierwszą, czyli udzielanie zgód na krótkie okresy.
