O ile z perspektywy prawoznawstwa wprowadzone właśnie do kodeksu pracy regulacje dotyczące kontroli trzeźwości niewiele wnoszą, to wygenerowały wiele problemów. W tym miejscu poruszę tylko dwa. Pierwszy to dopuszczalność kontroli osób, które swoim zachowaniem uzasadniają podejrzenie, że mogą być nietrzeźwe. Drugi to obniżenie progu trzeźwości poniżej tego, jaki określiła ustawa. Przyjrzę się więc obu tym kwestiom w sposób dość nietypowy – nie będę bowiem mówić o domysłach, ale o tym, co nauka prawa wypracowała przez dziesięciolecia.
Zacznę od kontroli osób „z podejrzenia”. Obserwując dyskusję publiczną odnoszę wrażenie, że dyskutanci wpadają w pułapkę, przyjmując, że wprowadzona właśnie zmiana do kodeksu pracy całkowicie uregulowała dopuszczalność kontrolowania pracowników. Stąd m.in. głosy, żeby grupę objętą kontrolą określić przez stwierdzenie, że obejmuje ona osoby, co do których istnieje uzasadnione podejrzenie pozostawania w nietrzeźwości. Z kolei czas badania należałoby zdefiniować jako „niezwłocznie po nabraniu podejrzeń”. Trudno się z taką interpretacją zgodzić. Nie dość, że miesza ona przyczynę kontroli z pojęciem grupy pracowników, to kwestionuje też sens ustalania w regulaminie tej ostatniej. Skoro kontrolowanym może być każdy podejrzany, to ostatecznie sprawdzani mogą być wszyscy. Nadto owo kryterium nie określa grupy osób. Tę ostatnią musi cechować obiektywny punkt odniesienia. Grupa to zbiorowość skupiona w całość, połączona więzią czy też wykonująca zadanie. Prawdą jest, że kilka osób nietrzeźwych może także tworzyć grupę. Jednak jej istnienie trwa tylko do momentu wytrzeźwienia. Pomijam liczne inne argumenty przeciwko takiej interpretacji. Rozumiem zarazem determinację do poszukiwania rozwiązania, albowiem przyjęcie, że dopuszczalne jest kontrolowanie grupy osób niepodejrzanych, a nie jest dopuszczalne skontrolowanie konkretnej osoby podejrzanej jest nieracjonalne i niszczyłoby spójność systemu prawa.
Problem w tym, że dla rozwiązania tego problemu należy przyjąć, że wprowadzona właśnie nowelizacja jest dla kontroli „z podejrzenia” zupełnie obojętna. Aby powyższe zrozumieć, należy postawić pytanie o to, czy pracodawca może w ogóle kontrolować pracownika. Jeśli Czytelnik dokona szybkiego eksperymentu i przejrzy kodeks pracy, przy czym pominie kontrolę pracowników zdalnych, kontrolę poczty elektronicznej (która jest monitoringiem) oraz analizowaną tu kontrolę trzeźwości, to okaże się, pracodawca w ogóle nie może kontrolować pracownika typowego. Brak jest bowiem przepisów, w których zawarto wyraz „kontrola”. Innymi słowy, nie ma norm kompetencyjnych pozwalających na kontrolowanie. Powyższa teza jest jednak całkowicie bezzasadna, zwłaszcza że prowadziłaby do wniosku, że dopuszczalna jest kontrola wykonywania pracy, bezpieczeństwa i higieny pracy oraz przestrzegania wymogów dotyczących bezpieczeństwa i ochrony informacji w przypadku pracownika zdalnego, a nie byłaby dopuszczalna w przypadku pracownika typowego.
Rozwiązanie powyższego pozornego paradoksu jest banalne. W kodeksie nie ma wyrazu „kontrola”, albowiem zamiast niego występuje szersze znaczeniowo „kierownictwo”. Kierownictwo zaś obejmuje nie tylko prawo do kontroli, ale nawet nadzór. Dlatego regulacje dotyczące kontroli w stosunku do pracowników zdalnych wprowadzono tylko po to, aby ograniczyć kompetencję pracodawcy do kontrolowania z uwagi na miejsce wykonywania pracy, a nie po to, aby wprowadzić kompetencję do kontrolowania.
A skoro tak to powstaje pytanie, w jakim zakresie pracodawca ma prawo kontrolować pracownika? Odpowiedź jest prosta – w każdym, w jakim pracownik występuje w organizacyjnej podległości, o ile ustawa nie ogranicza tej kompetencji. Zatrzymam się w tym miejscu, albowiem jest bardzo istotne. Kierownicze stosowanie prawa polega właśnie na tym, że kierownik nie musi wykazywać szczegółowej normy kompetencyjnej. Dla przykładu, skoro ma do wykonania zadanie publiczne w postaci zapewnienia bezpieczeństwa w zakładzie pracy, (art. 207 k.p.) to może wydać każde polecenie lub akt prawa zakładowego i może dokonać każdego aktu kontroli lub nadzoru, który jest proporcjonalny do jego wykonania. Pracownik zaś ma ustawowy obowiązek do dostosowania się do wydanych w tym zakresie poleceń. Co więcej, ma obowiązek z pracodawcą współdziałać (art. 211 pkt. 2 i 7 k.p.). Dodam, że przywołany wyżej przepis wymienia obowiązki jedynie przykładowo.
Z powyższego wynika, że pracodawca ma kompetencję do kontroli w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy każdego pracownika, co obejmuje także kontrolę trzeźwości. To, że na pracowniku ciąży ustawowy zakaz wykonywania pracy w stanie po spożyciu alkoholu lub nietrzeźwości jest oczywiste już z tego powodu, że samo stawienie się do pracy w takim stanie, lub samo tylko spożywanie alkoholu w czasie pracy, nawet gdy nie skutkuje stanem „po spożyciu” jest zabronione (art. 108 k.p.). Dlatego wspomniana przy okazji pracy zdalnej kontrola przestrzegania BHP dotyczy także kontroli trzeźwości. Zresztą to pracodawca decyduje, jaki jest zakres kontroli. To ostatnie wynika z tego, że zgodnie z powszechnie przyjmowaną definicją kierownictwa, kompetencje kierownicze w stosunku do jednostek podporządkowanych są domniemane. Innymi słowy, dopóki ustawa ich nie ogranicza, to o sposobie ich wykorzystania decyduje kierownik.
Powyższe żadną miarą nie oznacza tego, że pracodawca może podejmować dowolne decyzje, np. w zakresie analizowanej tu kontroli trzeźwości. Na przeszkodzie stoją dwa ważne ograniczenia. Pierwsze to konstytucyjna zasada proporcjonalności, z której wynika, że nie wolno korzystać z kompetencji władczych bez uzasadnionego powodu i nieproporcjonalnie do potrzeb. Druga to kodeksowy obowiązek szacunku dla godności pracownika (art. 111 k.p.). Ten ostatni należy rozumieć w ten sposób, że każdy pracujący korzysta z domniemania swojej rzetelności i uczciwości. Powyższe oznacza, że pracodawca nie ma prawa kontrolować pracownika bez istotnej przyczyny. Jednak wraz z pojawieniem się „uzasadnionego podejrzenia” co do stanu trzeźwości, sytuacja się zmienia. Domniemanie dotyczące uczciwości pracownika upada. Pracodawca ma prawo skontrolować pracownika, o ile ma niezbędne narzędzia, a kontrola zostanie przeprowadzona z poszanowaniem dla godności kontrolowanego.
Z uwagi na zamierzoną niewielką objętość niniejszego tekstu pomijam argumenty, że przeprowadzenie takiej kontroli bez uczestnictwa policji można nawet postrzegać w kategorii obowiązku pracodawcy. Nie dość, że udział tej ostatniej silnie stygmatyzuje pracownika, to czas oczekiwania na przyjazd policji jest tylko zbędnym stresem i stratą ekonomiczną. Pomijam w tym miejscu także inne liczne ciekawe problemy, jak choćby kwestię przetwarzania danych osobowych czy też walor dowodowy takiej czynności. Kluczową bowiem kwestią jest to, że kompetencja do kontroli pracownika, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie nietrzeźwości, nie ma nic wspólnego z obecną nowelizacją kodeksu pracy.
Nowelizacja dotyczy bowiem zupełnie innej materii. Jej przedmiotem są takie sytuacje faktyczne, w których zagrożenia dla ważnych wartości społecznych są na tyle duże, że uzasadniają „przełamanie” domniemania uczciwości pracownika. „Wprowadzenie kontroli” to decyzja oderwana od dotychczasowej oceny i zasług konkretnego pracownika. Priorytetem nie jest poszanowanie godności i praw danej osoby, ale zapewnienie tego grupie ludzi. Prawo zakładowe przesądza, że wolność i poczucie godności jednostki musi ustąpić ochronie innych wartości. Tak jak wspomniałem na początku tekstu, nowe przepisy nie wprowadzają tu nic, czego nie można było wyinterpretować z kodeksu wcześniej. Ale skoro już ustawodawca je wprowadził, to należy pamiętać, że w zakresie kompetencji pracodawcy do kontroli w sytuacjach indywidualnych nowelizacja nie wnosi nic nowego – i dobrze.
Kończąc, odniosę się jeszcze zwięźle do problematyki dopuszczalności polityki „zero tolerancji”, czyli obniżenia progów trzeźwości. Ponownie sięgnę do narzędzi, jakie wypracowała nauka prawa. Wszak teoria istnieje po to, aby pomagać praktyce rozwiązywać sytuacje trudne. Wrócę więc ponownie do dorobku nauki dotyczącej kierownictwa. Przyjmuje się bowiem za bezsporne, że podmiot wyposażony w kompetencje kierownicze ponosi pełną odpowiedzialność za działania osoby kierowanej. Widać to zresztą w art. 120 k.p., który dodatkowo wyłącza bezpośrednią odpowiedzialność pracownika wobec osób trzecich. A skoro tak, to nie można przyjąć wykładni, zgodnie z którą ustawodawca ma prawo przesądzić, że osoba ze wskazaniem 0,2‰ ma pełną zdolność do poprawnego wykonywania pracy. To wszak nie ustawodawca, ale pracodawca będzie ponosił odpowiedzialność. Na powyższy argument nakłada się inny, już z poziomu bardzo poważnej teorii prawa pracy. Najogólniej rzecz ujmując chodzi o to, że wokół zakładów pracy powstają wspólnoty prawa publicznego składające się z pracowników i pracodawców, które mają własne interesy ekonomiczne i moralne, oraz prawo do autonomii w stosunku do władz centralnych. Jeśli pracownicy i pracodawca opierając się na analizach fachowych lub na doświadczeniu życiowym uznają, że dana praca powinna być wykonywana w warunkach pełnej trzeźwości, to władze centralne mają obowiązek uszanować ich wolę wyrażoną w prawie zakładowym. Na tym polega zasada pomocniczości. Jak wyżej wspomniałem, wprowadzenie polityki „zero tolerancji” nie może być dowolne. Ryzyka muszą być realne, a ich zdiagnozowanie musi wynikać z fachowej wiedzy lub doświadczeń. Natomiast inną kwestią jest to, jakie konsekwencje prawne może ponosić pracownik, który nie spełnia wymogów „zero tolerancji”. Nie jest bowiem oczywiste, że mają one być takie same, jak w przypadku naruszenia wymogów ustawowych. To materia na zupełnie osobny tekst. W tym miejscu wskazuję jedynie, że polityka „zero tolerancji” ma zarówno prawne, jak i aksjologiczne uzasadnienie.
