A. Sobczyk i Współpracownicy – Kancelaria Radcy Prawnego organizuje szkolenia wewnętrzne dotyczące Prawnych aspektów dyrektywy ws. przejrzystości wynagrodzeń.
W kolejnej, a zarazem prawdopodobnie ostatniej wypowiedzi dotyczącej projektu ustawy o wzmocnieniu stosowania prawa do jednakowego wynagrodzenia mężczyzn i kobiet za jednakową pracę lub za pracę o jednakowej wartości, mającej na celu wdrożenie dyrektywy 2023/970, podejmę próbę oceny tego aktu z perspektywy załącznika do Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki legislacyjnej”, zwanego dalej „rozporządzeniem”. Jeśli bowiem czytelnik projektu ustawy miewa poczucie zagubienia w trakcie jego lektury, to być może wynika ono nie tylko z trudnej materii, lecz także z treści i formy tego aktu. To ostatnie spostrzeżenie jest w moim przekonaniu w dużym stopniu uzasadnione. W tym miejscu wskażę na trzy grupy poważnych zastrzeżeń co do zgodności projektu z rozporządzeniem, ale też z konstytucyjną zasadą przyzwoitej legislacji.
Pierwszą podnosiłem już wielokrotnie w innych publikacjach w kontekście przetłumaczenia w dyrektywie pay jako „wynagrodzenie” zamiast jako „płaca”. W tym miejscu nie będę więc powtarzał szczegółowej argumentacji zarówno językowej, jak i merytorycznej, zwłaszcza że przekazałem ją drogą oficjalną do wiadomości Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej. Przypomnę więc jedynie, że projektodawca używa zamiennie „wynagrodzenia” i „płacy”, tak samo jak czyni to polska wersja dyrektywy. To ostatnie jest kompromitujące dla osób tłumaczących, albowiem dyrektywa np. w wersji angielskiej używa tylko jednego słowa tj. zarówno na potrzeby definicji, jak i luki, tj. pay. Nadto, definicja unijna pay obejmuje wage i salary czyli właśnie wynagrodzenie. Wynagrodzenie jest więc jedynie częścią płacy, co zresztą znajduje potwierdzenie w art. 29 i 42 § 4 Kodeksu pracy. To, że projekt ustawy nie poprawia błędnego tłumaczenia jest jednak nie tylko przejawem dojmującej nierzetelności, ale także naruszeniem prawa w odniesieniu do wspomnianego wyżej rozporządzenia. Zgodnie z § 10 „do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami” – to zresztą truzim. Albo więc ustawa powinna dotyczyć luki wynagrodzeniowej (co byłoby błędem), albo powinna wszędzie i łącznie z definicją używać słowa płaca. Na marginesie można jedynie dodać, że zmian wymagają także wcześniej wprowadzone i błędnie przetłumaczone przepisy dotyczące dyskryminacji w zakresie płacy.
Drugi zarzut dotyczy naruszenia § 2 rozporządzenia, zgodnie z którym „Ustawa powinna wyczerpująco regulować daną dziedzinę spraw, nie pozostawiając poza zakresem swego unormowania istotnych fragmentów tej dziedziny”. Naruszenie tego przepisu ma w moim przekonaniu miejsce z dwóch powodów. Pierwszym jest to, że definicja wynagrodzenia (płacy) oraz wartościowania pracy została umieszczona w Kodeksie pracy. Drugim jest pozostawienie w kodeksie przepisów dotyczących obowiązków informacyjnych w stosunku do osób ubiegających się o pracę.
Co do pierwszego z zarzutów, to wybór projektodawcy nie był łatwy. Można bowiem zrozumieć, że definicja wynagrodzenia (płacy) oraz kryteria wartościowania są potrzebne także na użytek innych postaci dyskryminacji niż ta, z uwagi na płeć. Jednak kodeks odwołuje się do tego pojęcia raz, a ustawa kilkadziesiąt razy. Nie kwestionując więc użyteczności tej definicji dla kodeksu pracy, jest ona zdecydowanie istotniejsza dla ustawy. Dowodem jest to, że ustawa odsyła do art. 183c § 2 i 3 ponad piętnaście razy! Innymi słowy, wykładnia ustawy wymaga stałego korzystania z Kodeksu pracy. Z tego powodu projekt narusza w moim przekonaniu przywołany wyżej § 2 rozporządzenia właśnie dlatego, że „istotny fragment” ustawy znajduje się poza jego treścią.
Z kolei jeśli chodzi o zarzut dotyczący obowiązków informacyjnych wobec osób zatrudnianych, to regulacja ta jest integralną częścią dyrektywy, a w konsekwencji ustawy. Nie wchodząc w szczegóły, nie da się zrozumieć skutków niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków informacyjnych wobec osób zatrudnianych bez uwzględnienia przepisów ustawy.
Trzeci zarzut wiąże się z treścią § 6 rozporządzenia, zgodnie z którym: „Przepisy ustawy redaguje się tak, aby dokładnie i w sposób zrozumiały dla adresatów zawartych w nich norm wyrażały intencje prawodawcy”. W moim przekonaniu projekt wielokrotnie nie spełnia powyższego wymogu. Dla przykładu, z treści art. 1 pkt 2 wynika, że ustawa określa „zasady i tryb tworzenia struktur wynagrodzeń”, tyle tylko, że z treści ustawy nie wiadomo, czym jest „struktura wynagrodzeń”. Nie ma przy tym znaczenia próba definicji tego pojęcia w uzasadnieniu do ustawy. Nie dość, że uzasadnienie nie może kształtować treści ustawy, to wskazuje ono jedynie na przykład struktury. Przykład nie może zostać uznany za definicję. Tymczasem brak definicji czyni ustawę niewykonalną. Skoro tak, nie wiadomo co jest strukturą, to tym bardzie nie wiadomo „jakie są zasady i tryb” jej tworzenia. Nadto, z art. 5 projektu ustawy wynika, że struktury i wartościowanie to dwa różne pojęcia, podczas gdy z dyrektywy można wywnioskować, że struktury powstają na skutek wartościowania.
Co więcej, według powyższego przepisu struktury i wartościowanie „zapewniają realizację prawa do jednakowego wynagrodzenia mężczyzn i kobiet za jednakową pracę lub za pracę o jednakowej wartości”, co świadczy wyraźnie o niezrozumieniu ani dyrektywy, ani znaczenia użytych w przepisie słów. Struktury wcale nie służą „zapewnieniu realizacji zasady jednakowego wynagradzania”, a jedynie ocenie „społecznej” wartości pracy na stanowisku pracy, co z kolei pozwala na ustalenie grup pracowników znajdujących się w porównywalnej sytuacji prawnej. Tak też wynika z treści art. 4 dyrektywy, gdzie nie ma w ogóle mowy o wynagrodzeniu, a o ustaleniu, że pracownicy „są w porównywalnej sytuacji w odniesieniu do wartości pracy”. Z tego powodu struktury odnoszą się jedynie do wynagrodzeń zasadniczych, a nie do płac. Wynagrodzenia zasadnicze odnoszą się do zwartościowanych stanowisk pracy, a nie do osób na nich zatrudnianych. Osoby są oceniane indywidualnie i w oparciu o kryteria dotyczące osoby, a nie stanowiska pracy.
Projekt – podobnie zresztą jak obecnie obowiązująca regulacja – zawiera także błędne znaczenie słowa „jednakowe”. Od lat znane jest nauce prawa rozróżnienie znaczenia słów „równy” i „jednakowy”. To ostatnie oznacza „takie samo, identyczne”. To pierwsze oznacza „takie samo, jednakowe”, ale pod warunkiem występowania jednakowej (takiej samej) sytuacji faktycznej i prawnej. Błędu w przepisie nie ratuje też art. 5 ust. 2 projektu, który stanowi o „niejednakowym” wynagrodzeniu (płacy), albowiem odnosi się on do wynagrodzenia (płacy) w ogólności, co obejmuje wszystkie elementy tego pojęcia, w tym świadczenia niebędące wynagrodzeniem. Tymczasem struktury dotyczą wyłącznie wynagrodzenia zasadniczego, skoro wartościują stanowiska pracy. Z tego zresztą powodu informacja o dopuszczalności różnicowania płac w dyrektywie znajduje się w dwóch różnych motywach – raz odnosi się do wynagrodzenia zasadniczego, a raz do wszelkich innych składników płacy w związku z tzw. progresją płacy. Dlatego sensu art. 5 nie uratowałaby nawet zamiana „jednakowe” na „równe”.
Kolejne przykłady niezgodności projektu z rozporządzeniem wynikają w moim przekonaniu z nieprawidłowego założenia, że definicje legalne zawarte w dyrektywie powinny być także definicjami legalnymi w ustawie. Powyższe dotyczy dwóch kluczowych dla dyrektywy pojęć, tj. poziomu wynagrodzenia oraz kategorii pracowników. W przypadku poziomu wynagrodzenia projektodawca dokonał pewnych zmian, eliminując z definicji unijnej niektóre świadczenia. Warto to docenić, choć są także wątpliwości. Na skutek usunięcia z definicji płacy jednakowych i bezwarunkowych świadczeń wypłacanych w danej kategorii pracowników, może bowiem dojść do nieprawidłowości w ustaleniu luki płacowej, tam gdzie nie dotyczy ona kategorii. Zresztą wadliwość tej propozycji ujawni się już przy ustalaniu mediany wynagrodzenia. Mówiąc inaczej, jeśli kobiety i mężczyźni będą wykonywali co do zasady pracę w różnych kategoriach, a pominięte składniki płacy występują tylko w niektórych kategoriach, to wynik ustalenia luki płacowej będzie dotknięty wadą wynikającą z pominięcia niektórych przychodów.
Ważniejsze jest jednak to, że definicja unijna, nawet po dodaniu w projekcie słowa, że odnosi się do wynagrodzenia otrzymywanego „w danym” okresie, nie rozwiązuje innych licznych istotnych problemów. Wspomnijmy np. o porównywaniu sytuacji osób podejmujących pracę w trakcie roku za który ustalany jest poziom wynagrodzenia, czy bezsensowność porównywania wynagrodzeń osób pracujących przez część roku z tymi pracującymi dłużej. Dodam, że nie zniweluje tego przeliczenie płacy na stawkę godzinową. Innymi słowy, definicja unijna wymagałaby zdecydowanego doprecyzowania, a być może całkowitej zmiany po to, aby była przejrzysta. Przypominam bowiem, że Polska nie ma obowiązku przepisania definicji, ale ma obowiązek zrealizować cel dyrektywy. Kluczową wadą definicji unijnej jest przede wszystkim niezdefiniowanie pojęcia „rok”, co czyni projekt ustawy sprzecznym z przywołanym wyżej wymogiem § 6 rozporządzenia. Adresat nie wie bowiem, jak wykonać obowiązek prawny.
Dokładnie ten sam zarzut dotyczy definicji kategorii pracowników, która została zrealizowana jedynie pozornie. To, że dyrektywa jest w tym zakresie ogólna, nie zwalnia ustawodawcy z obowiązku „wyrażenia intencji”. W kategorii pracowników pojawia się „grupowanie”, co może być rozumiane na różne sposoby (grupowanie jako synonim grup zaszeregowania, grupowanie zwartościowanych identycznie, grupowanie zwartościowanych bardzo podobnie, grupowanie według rodzaju pracy itp.) Mając na uwadze, że kategoria pracowników wpływa na wykonanie szeregu innych obowiązków, przepisana definicja nie spełnia kryterium określoności prawa.
W dalszej analizie pomijam tajemnicze stwierdzenie, że przedmiotem wartościowania może być „rodzaj pracy”, co sugeruje, że można być pracownikiem niezatrudnionym na żadnym stanowisku. Być może projektodawca zna taki przypadek. W każdym razie z treści projektu wynikałoby np., że w zakładach pracy są pracownicy niepodlegający instruktażowi stanowiskowemu, bo nie zawsze istnieją stanowiska pracy. Być może chodzi projektodawcy o pracowników zarządzających zakładem pracy jednoosobowo. Tyle tylko, że w takim przypadku wartościowanie stanowisk pracy powinno zostać wykluczone całkowicie nie tylko z tego powodu, że nie ma osób, które mogą być dyskryminowane, ale także dlatego, że nie ma sensu tworzenie struktury wynagrodzeń. Te ostatnie służą bowiem jedynie ustaleniu wynagrodzenia zasadniczego, o czym była mowa, i to przede wszystkim na potrzeby zakładowych przepisów płacowych. Zresztą na potrzeby kadry zarządzającej należałoby w ogóle wprowadzić inne uprawnienia ochronne niż przewidziane w dyrektywie.
Przyjrzyjmy się za to regulacji proponowanego art. 7, w której wprowadzono pojęcie „wzrostu wynagrodzeń”, co z uwagi na wspomniane błędne tłumaczenie pay oraz niezrozumienie, że słowo „progresja” w dyrektywie oznacza „przenoszenie się pracownika na wyższy poziom płacy” tworzy zamęt. Ustawa sugeruje bowiem, że chodzi o podwyżki wynagrodzeń, podczas gdy przepis unijny dotyczy przede wszystkim publikowania kryteriów premiowania, co powinno zwalczyć rozpowszechnione w Polsce tzw. premie uznaniowe. W przypadku premii lub bonusów pracownik „może się przenieść” na wyższy poziom przychodów poprzez lepszą pracę.
Przejawem naruszenia prawa do przyzwoitej legislacji jest w moim przekonaniu art. 8 ust. 1 i 2 projektu. Nie mając bowiem wiedzy, jak rozumieć pojęcie roku w definicji poziomu zatrudnienia, nie wiadomo, czy pracownik może pytać o płacę wielokrotnie czy raz na jakiś czas. Można wprawdzie dowodzić, że chodzi o rok kalendarzowy (skoro dla niektórych pracodawców będzie to okres raportowania) ale to wykładania dalece niepewna. Nadto, przepis sugeruje, podobnie zresztą jak dyrektywa, że prawo do zapytania ma wyłącznie osoba będąca pracownikiem. Jednak mając na uwadze konstytucyjną zasadę równości wobec prawa, należałoby przyznać powyższe uprawnienie także byłym pracownikom.
W dalszej kolejności pomijam „niuans”, jakim jest to, że zgodnie z art. 16 ust. 3 „rzetelność informacji zawartych w sprawozdaniu z luki płacowej potwierdza pracownik lub pracownicy zarządzający w imieniu pracodawcy zakładem pracy w rozumieniu art. 128 § 2 pkt 2 Kodeksu pracy”. Ten przepis należy niestety zaliczyć do kompromitujących. Po pierwsze, kwestie wynagrodzeniowe nie są domeną kierowników zakładów pracy, ale pracodawców, co widać w szczególności w przedsiębiorstwach wielozakładowych. Innymi słowy, rzetelność informacji powinien potwierdzić pracodawca, np. zarząd spółki, a nie osoba, o której mowa w art. 128 § 2 pkt 2 k.p. Zarządzanie zakładem pracy to kierowanie jednostką organizacyjną. Tymczasem finansowanie zakładu to domena pracodawców, którym przysługują prawa majątkowe. Po drugie, osoby zarządzające zakładem wcale nie muszą być pracownikami. A w takim przypadku proponowany art.16 ust. 2 będzie pusty.
Z treści projektu art. 18 można się dowiedzieć, że pracodawca ustala liczbę pracowników zatrudnionych w roku kalendarzowym w przeliczeniu na pełne etaty, w celu ustalenia, czy podlega obowiązkowi sporządzenia sprawozdania z luki płacowej i określenia częstotliwości tego obowiązku. Powyższe dotyczy także pracowników tymczasowych. Tyle tylko, że nie wiadomo, na czym polega przeliczenie w przypadku pracowników pracujących przez część roku – dotyczy to w szczególności pracowników tymczasowych. Owszem, w uzasadnieniu do projektu wskazuje się, że należy w tym zakresie stosować odpowiednio załącznik do Zalecenia Komisji 2003/361/WE z dnia 6 maja 2003 r. dotyczącego definicji przedsiębiorstw mikro, małych i średnich (Dz. Urz. UE L 124 z dnia 20.05.2003 r.). Jeśli tak, to odesłanie powinno się znaleźć wprost w treści ustawy.
Kolejnym przykładem nierzetelnej legislacji jest materia tzw. wspólnej oceny wynagrodzeń. Nie wchodząc w szczegóły, propozycja projektu jest taka, że w przypadku co najmniej 5% luki w danej kategorii decyzję o tym, czy przeprowadzić wspólną ocenę wynagrodzeń podejmuje de facto tzw. strona pracownicza. Ta ostatnia może bowiem uznać, że nie ma obiektywnego uzasadnienia dla luki lub pracodawca nie podjął odpowiednich kroków zaradczych. Dyrektywa takiego wymogu nie przewiduje, ale też nie zawiera żadnych regulacji co do tego, w jaki sposób ustala się wspomniane wyżej parametry. Z tego powodu projektodawca słusznie zaproponował jakieś rozwiązanie. Dylemat jest jednak poważny, bo propozycja projektu sprowadza się do tego, że związki zawodowe, nie ponosząc żadnej odpowiedzialności, mogą zmusić pracodawcę do wykonania czasochłonnych zadań, które mogą zakończyć się ustaleniem, że jednak luka płacowa jest obiektywnie uzasadniona. Nie czynię więc zarzutu, że projektodawca wprowadził powyższy zapis, ale to, że nie szuka rozwiązań na okoliczność nieuzasadnionego stanowiska przedstawicieli pracowników.
Naturalnym rozwiązaniem byłoby to, aby rozbieżności pomiędzy załogą a pracodawcą podlegały ocenie organu zewnętrznego. Tyle tylko, że takowych w zasadzie nie ma, a pracodawcy polscy poniosą skutki swojej alergicznej niechęci do zrzeszania w izby społeczno-gospodarcze. Przypominam, że w kapitalistycznej II Rzeczypospolitej były i miały być tworzone takie izby po to właśnie, aby rozstrzygać niektóre spory prawne między właścicielem a pracownikami dotyczące „życia zakładowego”. Mimo to należałoby poważnie rozważyć przyznanie kompetencji do rozstrzygania takich spraw wojewódzkim komisjom dialogu społecznego. Brak możliwości odwołania od braku zgody stanowi w moim przekonaniu nieuzasadnione ograniczenie praw przedsiębiorców, w tym przede wszystkim prawa do własności. Zwłaszcza że w moim przekonaniu projekt ustawy i tak jest dotknięty wadą z tego powodu, że nie reguluje procesu decyzyjnego w toku wspólnej oceny wynagrodzeń. Innymi słowy, ustawa nie określa sposobu podejmowania decyzji w toku wspólnej oceny w przypadku braku zgodności stron Nie robi tego także dyrektywa, co jednak nie usprawiedliwia to polskiego projektodawcy.
Na koniec ostatni smutny przykład. Oto bowiem z treści art. 41 ust. 1 projektu można się dowiedzieć, że osoba, wobec której pracodawca naruszył prawa lub obowiązki związane z zasadą równego traktowania w zatrudnieniu w zakresie prawa do jednakowego wynagrodzenia mężczyzn i kobiet za jednakową pracę lub pracę o jednakowej wartości, ma prawo do „odszkodowania lub zadośćuczynienia, w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalane na podstawie odrębnych przepisów” Z treści ust. 2 można z kolei wywnioskować, że:
Odszkodowanie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności pełne odzyskanie zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń rzeczowych, odszkodowanie za utracone korzyści, odszkodowanie za szkody spowodowane przez inne odpowiednie czynniki, które mogą obejmować dyskryminację krzyżową a także odsetki za zwłokę.
Powyższy przepis sugeruje, że „odszkodowanie” może być oderwane od szkody. Wynika to zapewne z niezrozumienia, że gdy dyrektywa w jednym przepisie używa słów compensation or reparation to tylko dlatego, aby ustawodawca krajowy wybrał pojęcie adekwatne dla własnego systemu prawnego. W ust. 1 należy więc ograniczyć się do zadośćuczynienia o charakterze sankcyjnym i wyraźnie to zaakcentować, zgodnie zresztą z art. 16 ust. 2 dyrektywy.
Kończąc cykl publikacji na temat projektu, po raz ostatni powtórzę, że wymaga on jeszcze gigantycznej wręcz pracy. Pominąwszy wskazane w tym miejscu niezgodności z zasadami techniki legislacyjnej, to przypomnę o wcześniej wskazanych wadach dotyczących sankcji, nakazów, danych osobowych, organów reprezentujących pracowników, zasady proporcjonalności w stosunku do MSP oraz pojęcia pracodawcy.
